經(jīng)過二十余年的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)已成為我國泛娛樂行業(yè)發(fā)展的重要領(lǐng)域。伴隨著游戲行業(yè)發(fā)展速度迅猛、游戲產(chǎn)品更新迭代快、盈利渠道多元等特點的同時，也對我國網(wǎng)絡(luò)游戲的知識產(chǎn)權(quán)保護提出了新的問題與挑戰(zhàn)。

在此背景之下，知產(chǎn)前沿新媒體于近日舉辦“ 2022網(wǎng)絡(luò)游戲IP研討會”直播活動，特別邀請到北京大成律師事務(wù)所顧問宋瑤，宋律師在網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)案件實務(wù)方面有豐富經(jīng)驗，在理論方面亦有較為深入的研究和獨到見解。本次研討會上，宋律師就新著作權(quán)法下的網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)新發(fā)展和版權(quán)保護議題帶來精彩分享。

知產(chǎn)前沿新媒體現(xiàn)將宋律師的發(fā)言整理成文供業(yè)內(nèi)參考交流，本次直播的視頻回放請關(guān)注“知產(chǎn)前沿”公眾號，后臺回復(fù)關(guān)鍵詞“2022游戲知識產(chǎn)權(quán)保護”獲取。

重點導(dǎo)讀

一、網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)元素的可版權(quán)性探究

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中的作品元素

（二）各元素是否構(gòu)成作品的具體判斷

二、網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)判斷

（一）侵權(quán)判斷的基本規(guī)則

（二）改編侵權(quán)的認定

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律問題

（一）涉侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播

（二）直播平臺的法律責任

一、網(wǎng)絡(luò)游戲相關(guān)元素的可版權(quán)性探究

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲中的作品元素

網(wǎng)絡(luò)游戲由各種可能構(gòu)成作品的元素組成，主要涉及文字作品、音樂作品、美術(shù)作品和視聽作品。

初步來看，游戲的文字說明等可能構(gòu)成文字作品；游戲中的配樂可能構(gòu)成音樂作品；游戲人物、NPC、場景、道具物品等可能構(gòu)成美術(shù)作品；游戲中的動畫、部分連續(xù)畫面可以歸屬于視聽作品。

（二）各元素是否構(gòu)成作品的具體判斷

1.簡單的圖形、文字是否構(gòu)成作品

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：“作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！迸袛啾磉_是否構(gòu)成作品的標準是“獨創(chuàng)性”，這是作品受著作權(quán)法保護的必要前提，亦是作品的本質(zhì)屬性。獨創(chuàng)性是指作品是由作者獨立創(chuàng)作而成，而非抄襲他人。獨創(chuàng)性首先要求該表達系作者獨立完成，即表達源于作者。其次要求表達要有創(chuàng)造性，即要求體現(xiàn)作者的個性。

對于名稱、標題等詞組或短語，判斷其是否有創(chuàng)造性，應(yīng)考慮其是否同時具有以下特征：

其一，該詞組或短語是否存在作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計。對于作者不具有選擇與安排空間的詞組或短語，因?qū)儆凇八枷肱c表達的混合”，故不被認定有創(chuàng)造性。普通的或者常用的詞組或短語，亦不具有獨創(chuàng)性。

其二，該詞組或短語能否相對完整地表達或反映出作者的思想情感、傳達一定的信息。作品是作者思想情感的表達，是溝通作者和其他社會成員的橋梁或紐帶，一個詞組或短語如果不能給予讀者一個確切的意思，不應(yīng)認定其有創(chuàng)造性。

網(wǎng)絡(luò)游戲中的圖形、文字、形象眾多，其中不乏一些非常簡單的線條、顏色或短小的文字，可能會存在“思想”和“表達”無法區(qū)分的情況。

例如“我叫MT動漫”一案中，法院認為，對于“我叫MT”這一動漫名稱而言，因“我叫……”這一表述方式是現(xiàn)有表述方式，而“MT”亦屬于常見的字母組合，因此，“我叫MT”整體屬于現(xiàn)有常用表達，并非涉案動漫作者獨創(chuàng)，不具有獨創(chuàng)性。至于“哀木涕”“傻饅”“劣人”“呆賊”“神棍德”五個人物名稱，公眾在不知曉原告游戲，而僅僅看到上述名稱的情況下，顯然無法對其所表達的含義有所認知。

因此，上述名稱并未表達較為完整的思想，未實現(xiàn)文字作品的基本功能。雖然公眾在結(jié)合動漫《我叫MT》的情況下，足以知曉上述名稱的含義，但這一認知已不僅僅來源于上述名稱本身，而系來源于該動漫中的具體內(nèi)容，這一情形不足以說明上述名稱本身符合文字作品的創(chuàng)造性要求。

2.游戲界面是否構(gòu)成作品

游戲界面，也稱圖形用戶界面（graphical user interface，GUI），是指采用圖形方式顯示的計算機操作用戶界面。具有審美意義的游戲界面可能構(gòu)成美術(shù)作品。不是所有的游戲界面都能被認定為美術(shù)作品，比如“消滅星星”游戲界面中關(guān)卡、目標分數(shù)、道具等作為有限表達方式不能構(gòu)成作品。

3.游戲運行畫面整體是否構(gòu)成作品

根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第4條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（現(xiàn)《著作權(quán)法》已將此類作品修改為“視聽作品”），是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。所以要認定游戲運行畫面整體是否構(gòu)成視聽作品，應(yīng)當考察的核心要件是有固定作品的介質(zhì)、畫面連續(xù)、放映或傳播需要設(shè)備。

有觀點認為，游戲運行畫面整體認定為作品有天然優(yōu)點。

從權(quán)利人的角度，權(quán)利人舉證是便利的，僅需證明其享有該游戲整體的著作權(quán)，有助于加強其權(quán)利保護。從法院角度，僅需審查網(wǎng)絡(luò)游戲畫面制作人，結(jié)合署名、軟件著作權(quán)登記、宣傳推廣公示信息等印證，查明并認定權(quán)屬事實是具備便利性的。

但同時，認定過程中會遇到的問題也是顯而易見的。例如，如何處理不斷升級改版的網(wǎng)絡(luò)游戲與作品的穩(wěn)定表達？面對不斷變化中的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面，應(yīng)認定為一個作品還是多個？如認為是多個，何種程度的內(nèi)容增刪，可構(gòu)成新的視聽作品？

再如，因大型角色扮演類游戲地圖關(guān)卡眾多，原告公證無法對其游戲與被告游戲的全部內(nèi)容予以展示，在無法查明網(wǎng)絡(luò)游戲全部畫面內(nèi)容的情況下，即推定整體畫面構(gòu)成視聽作品是否合適？這些問題可能都將成為認定網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成視聽作品的障礙。

有反對觀點認為，玩家策略不同，導(dǎo)致游戲畫面不穩(wěn)定、不唯一，不能構(gòu)成視聽作品。

4.游戲規(guī)則

目前，“游戲換皮”現(xiàn)象頻發(fā)，部分理論和實務(wù)人員呼吁應(yīng)當關(guān)注游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護。

支持觀點認為，網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”的設(shè)計細致、復(fù)雜到一定程度，則超出思想范疇而構(gòu)成表達；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”研發(fā)投入大，不予保護將打擊創(chuàng)作者積極性；“網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則”，是網(wǎng)絡(luò)游戲的靈魂，沒有了這個靈魂，網(wǎng)絡(luò)游戲就是一堆毫無生命力的文字、美術(shù)、數(shù)值、技能、音樂等素材，以及一套有勁無處使的操作界面和操作程序，更遑論形成游戲畫面和進行游戲體驗；不保護網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”可能催生同質(zhì)化游戲，阻礙我國游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

“奇跡MU與奇跡神話案”中，上海市浦東新區(qū)法院認為《奇跡MU》作為一款角色扮演游戲，由游戲玩家操作游戲角色，遵循一定的游戲規(guī)則在游戲場景中升級打怪，當玩家開啟操作時，屏幕終端呈現(xiàn)出文字、圖片、聲音等組合而成的畫面，上述畫面具有獨創(chuàng)性，并能以有形形式復(fù)制，是應(yīng)受著作權(quán)法保護的作品。上海知識產(chǎn)權(quán)法院支持上述觀點。

再如，“藍月傳奇與烈焰武尊案”，法院認為《藍月傳奇》屬于角色扮演類網(wǎng)絡(luò)游戲,是玩法規(guī)則、技能體系、裝備數(shù)值、畫面美工、配音配樂、界面布局等諸多設(shè)計元素的有機組合，蘊含了游戲設(shè)計者的大量智力成果,通過程序預(yù)設(shè)和玩家操作，游戲的情節(jié)以有機連續(xù)動態(tài)畫面的形式對外表達并被玩家所感知,游戲整體運行環(huán)境亦可實現(xiàn)有形復(fù)制，故《藍月傳奇》游戲?qū)儆谥鳈?quán)法規(guī)定的具有獨創(chuàng)性的作品。從整體游戲架構(gòu)來看，《烈焰武尊》對于子系統(tǒng)的選擇、安排、組合方式與 《藍月傳奇》構(gòu)成實質(zhì)性相似?！端{月傳奇》游戲從抽象到具體由五層架構(gòu)如下圖所示，越上級越接近思想，越具體越接近表達：

“太極熊貓與花千骨案”中，最高人民法院認為玩法規(guī)則是一個籠統(tǒng)的說法，其是否受到保護，不應(yīng)根據(jù)名稱判斷，而應(yīng)根據(jù)具體表達方式，依照著作權(quán)法關(guān)于作品的規(guī)定特別是獨創(chuàng)性的規(guī)定予以判斷。當規(guī)則表現(xiàn)為裝備的細化分類、獲得的方式安排，玩法設(shè)計安排的越細致、多樣，就越有可能具備獨創(chuàng)性而構(gòu)成作品。

實踐中，原告基于游戲規(guī)則通常會提出兩類主張。

當原告以文字游戲作為規(guī)則的直接保護時，即將游戲中的人物屬性、技能等用文字形式表達出來，以此獲得文字作品的保護。例如“爐石傳說與臥龍傳說案”，原告就《爐石傳說》單個卡牌的說明難以達到著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性的高度，因此，單個卡牌的說明不具備原創(chuàng)性，卡牌套牌組合的說明作為整體可以作為文字作品被保護。

但應(yīng)當注意，以此作為主張容易被其他侵權(quán)人規(guī)避掉，如果模仿者沒有直接復(fù)制規(guī)則說明書，而是以完全不同的表達方式進行描述，那么就無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。

當原告采取以視聽作品作為游戲規(guī)則的間接保護模式時，即主張網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面構(gòu)成類電作品，如“奇跡MU與奇跡神話”與“藍月傳奇與烈焰武尊案”。游戲規(guī)則與游戲視聽畫面的相關(guān)性較弱，游戲規(guī)則的相似并不能直接推導(dǎo)出游戲視聽畫面的相似，此種保護模式仍面臨一定的問題。

反對觀點認為網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”的核心特征在于基礎(chǔ)性和程序功能性，本質(zhì)屬于“思想”而不是“表達”；以視聽作品的名義保護網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”，將導(dǎo)致視聽作品的保護范圍延伸到非畫面因素；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”本質(zhì)仍屬于思想或規(guī)則或方法的范疇，不會因為在游戲畫面中呈現(xiàn)而轉(zhuǎn)變?yōu)槭苤鳈?quán)法保護的對象；網(wǎng)絡(luò)游戲“玩法規(guī)則”不會因為其具有創(chuàng)新意義而成為表達。

“爐石傳說與臥龍傳說案”中，法院認為游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護。游戲的開發(fā)和設(shè)計要滿足娛樂性并獲得市場競爭的優(yōu)勢，其實現(xiàn)方式并不是眾所周知的事實，而需要極大的創(chuàng)造性勞動。

同時，現(xiàn)代的大型網(wǎng)絡(luò)游戲，通常需要投入大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于游戲產(chǎn)業(yè)的激勵創(chuàng)新。為營造公平合理的競爭環(huán)境，游戲規(guī)則、游戲玩法在一定條件下可獲得反不正當競爭法的保護。在“拳皇與數(shù)碼大冒險案”中，法院明確《拳皇》游戲的規(guī)則設(shè)計包括了游戲的人物技能、勝負規(guī)則、操作規(guī)則、獎懲規(guī)則、購買和交易規(guī)則、策略與戰(zhàn)術(shù)規(guī)則等多方面要素，這一開發(fā)投入屬于反不正當競爭法保護的法益。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲的侵權(quán)判斷

（一）侵權(quán)判斷的基本規(guī)則

著作權(quán)侵權(quán)的判斷包括權(quán)利客體構(gòu)成作品，以及審查侵權(quán)構(gòu)成要件。審查侵權(quán)構(gòu)成要件主要采用“三步認定法”，即抽象、過濾和對比，抽象過濾出思想和公有領(lǐng)域的元素后，通過對比，判斷被訴侵權(quán)客體與權(quán)利客體是否存在接觸可能性和是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。

首先，接觸既包括接觸和接觸可能性。

“夢幻西游案”中，《夢幻西游》作為一款網(wǎng)絡(luò)游戲，推出以來擁有大量的用戶，享有的較高知名度，相關(guān)公眾亦應(yīng)知曉游戲的設(shè)計風格、角色設(shè)置、人物形象、內(nèi)容介紹等內(nèi)容，作為從事類似業(yè)務(wù)的三被告，亦應(yīng)了解該游戲的具體內(nèi)容。理由如下：

1.三被告在推出相同題材的涉案游戲前，對業(yè)內(nèi)已存在的成功案例不進行任何分析、研究，甚至從未接觸過涉案游戲，顯然不合常理。

2.在三被告推出涉案游戲時進行的相關(guān)宣傳中，曾提及《夢幻西游》，并進行了比較。

3.涉案游戲的制作人員接受相關(guān)媒體的采訪過程中，不但提及網(wǎng)易公司的《夢幻西游》是成功案例，而且認可《口袋夢幻》借鑒了《夢幻西游》等幾款游戲。

對于接觸的證明標準要求原告應(yīng)舉證證明其游戲中元素發(fā)表時間早于被告游戲使用對應(yīng)元素的時間。網(wǎng)絡(luò)游戲不斷升級的新版本往往覆蓋舊版本，原告常常無法準確證明被侵權(quán)元素何時創(chuàng)作完成并用于原告游戲中，從而不能證明被告接觸過原告游戲。

其次，實質(zhì)性相似的判斷，應(yīng)按理性普通人的標準，從作品的整體考慮，同時比對重要核心情節(jié)和元素，予以判斷。對比兩組作品，如果僅在細微之處有差異，基本可以認定二者構(gòu)成實質(zhì)性相似。

若衍生作品改編自原作，網(wǎng)絡(luò)游戲取得衍生品權(quán)利人的合法授權(quán)，還應(yīng)取得原作權(quán)利人授權(quán)。但改編作品是否經(jīng)過原作權(quán)利人授權(quán)，不影響他人對該改編作品的侵權(quán)關(guān)系的判定。

例如“我叫MT動漫案”， 即便七彩公司的動漫《我叫MT》確系對他人在先作品的改編，但作品自創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生著作權(quán)。因即便系未經(jīng)原著作權(quán)人許可而創(chuàng)作的改編作品，亦是作者創(chuàng)作活動的產(chǎn)物，創(chuàng)作者所付出的創(chuàng)作性勞動同樣應(yīng)受到保護，不能允許他人不勞而獲，白白占用創(chuàng)作者的勞動。

據(jù)此，即便原告對游戲及其中五個人物形象的改編未經(jīng)該在先作品著作權(quán)人的許可，原告對該改編作品亦享有著作權(quán)，他人對于上述形象的使用應(yīng)經(jīng)過原告許可。

（二）改編侵權(quán)的認定

多數(shù)情況下，侵權(quán)人是在使用原作表達的基礎(chǔ)上增加自己的獨創(chuàng)性表達，通過改編形成新作品，改編他人作品是游戲侵權(quán)中較常見的情形。對原作品的改編，不能機械理解為完全按原作品情節(jié)、敘事結(jié)構(gòu)展開。

參考北京高院《侵害著作權(quán)案件審理指南》第5.12條，作者未經(jīng)許可在被訴侵權(quán)作品中使用了原作品的表達，并創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品，應(yīng)當認定為屬于改編行為。

如“大掌門游戲侵害改編權(quán)案”， 溫瑞安創(chuàng)作的“四大名捕”系列小說中，“無情”“鐵手”“追命”“冷血”及“諸葛先生”是貫穿始終的靈魂人物，他們不只是五個人物名稱，而是經(jīng)溫瑞安精心設(shè)計安排，有著離奇的身世背景、獨特的武功套路、鮮明的性格特點，與眾不同的外貌形象以及相互之間的密切關(guān)系的重要小說人物，承載了“溫派”武俠思想的重要表達，是溫瑞安小說中獨創(chuàng)性程度較高的組成部分。

法院認為，玩蟹公司在其開發(fā)經(jīng)營的《大掌門》卡牌游戲中，通過游戲界面信息、人物特征、文字介紹和人物關(guān)系，充分還原了溫瑞安“四大名捕”系列小說人物五個重點人物，以游戲卡牌中的圖文所形成的新作品表達了溫瑞安小說中的獨創(chuàng)性武俠人物，屬于對溫瑞安作品中獨創(chuàng)性人物表達的改編，該行為未經(jīng)溫瑞安許可且用于游戲商業(yè)性運營活動，侵害了溫瑞安對其作品享有的改編權(quán)。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲直播的法律問題

（一）涉侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲直播

可能引發(fā)糾紛的游戲直播行為，屬于電子競技類游戲的直播、游戲畫面可能構(gòu)成類電作品的游戲直播，涉糾紛主體主要有游戲廠商（運營商）、電競主辦方、主播（游戲玩家）、游戲直播平臺等。

以“網(wǎng)易與華多侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案”為例，《夢幻西游》游戲系于2003年推出的以我國四大名著《西游記》故事為背景的大型多人在線角色扮演類游戲。網(wǎng)易公司發(fā)現(xiàn)華多公司擅自在YY、虎牙平臺上組織主播人員直播“夢幻西游2”游戲內(nèi)容，認為其構(gòu)成侵害著作權(quán)及不正當競爭，索賠1億元。

本案的爭議焦點包括：

1.夢幻西游游戲畫面是否屬于作品；

2.直播畫面中出現(xiàn)游戲運行畫面是否侵權(quán)。

關(guān)于爭議焦點一，被訴游戲直播畫面以涉案游戲整體畫面為主，以主播口頭解說為輔。涉案游戲整體畫面位于屏幕正中偏左并占據(jù)了大部分直播畫面，剩下的小部分直播畫面展示了文字留言對話框，部分直播畫面角落還有小窗口顯示主播實時個人圖像。

法院認為，游戲整體畫面體現(xiàn)了游戲開發(fā)者對于游戲故事體系、具體玩法規(guī)則及整體藝術(shù)風格的綜合考慮，其中出現(xiàn)的文字片段、美術(shù)形象、背景音樂等游戲素材本身可能具有獨創(chuàng)性因而構(gòu)成文字作品、美術(shù)作品、音樂作品等，而這些游戲素材的有機組合顯然體現(xiàn)出游戲開發(fā)者富有個性的選擇與安排，游戲整體畫面與創(chuàng)作完成之時的同類型游戲相比存在明顯差異，呈現(xiàn)卡通、浪漫的藝術(shù)風格，應(yīng)當認定其具有著作權(quán)法意義上的獨創(chuàng)性，可以認定為類電作品（視聽作品）。

關(guān)于爭議焦點二。

首先，被訴侵權(quán)行為不能認定為合理使用行為。根據(jù)《著作權(quán)法》和《著作取法實施條例》，構(gòu)成合理使用的行為應(yīng)當限于確有必要的13種特殊情形，考慮因素有：被訴游戲直播行為的性質(zhì)和目的；被直播的游戲整體畫面的性質(zhì)；被直播部分的數(shù)量和質(zhì)量（重要程度）；被訴游戲直播行為對涉案游戲潛在市場或價值的影響。

所以，被訴游戲直播基于商業(yè)營利目的，使用涉案游戲的獨創(chuàng)性表達，使用部分的比例超出合理限度，對涉案游戲潛在市場產(chǎn)生不利影響，與游戲著作權(quán)人自己開展游戲直播或者發(fā)放游戲直播許可的作品正常使用方式相互競爭而產(chǎn)生沖突，使得權(quán)利人無法充分有效行使著作權(quán)利獲得經(jīng)濟利益，實質(zhì)上不合理地損害其合法利益，不能認定為合理使用行為。

其次，關(guān)于游戲直播行為侵犯的權(quán)利類型，法院認為游戲直播行為不屬于侵犯著作權(quán)人展覽權(quán)、放映權(quán)、表演權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為。直播是隨著網(wǎng)絡(luò)和文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展新興的作品傳播方式，在著作權(quán)法立法時大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)直播尚未出現(xiàn)，不能苛求著作權(quán)法專門予以規(guī)范，游戲直播作為一種公開傳播作品的行為，屬于“應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

（二）直播平臺的法律責任

1、直播平臺在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中也承擔一定法律責任。

在“耀宇與斗魚侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案”中，DOTA2（刀塔2）是美國維爾福公司（Valve Corporation）開發(fā)的一款風靡全球的電子競技類網(wǎng)絡(luò)游戲。2014年，耀宇公司作為運營商之一運營2015年DOTA2亞洲邀請賽。耀宇公司經(jīng)授權(quán)獲得該賽事在中國大陸地區(qū)的獨家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，并負責賽事的執(zhí)行及管理工作。

DOTA2的賽事實際在2015年1-2月期間舉辦。期間，耀宇公司對比賽進行了全程、實時的視頻直播。同時，耀宇公司還授予虎牙獨家直播/轉(zhuǎn)播的權(quán)利（除火貓TV外），并收取授權(quán)費用600萬元。斗魚公司未經(jīng)授權(quán)，以通過客戶端旁觀模式截取賽事畫面配以主播點評的方式直播涉案賽事。對此，耀宇公司提出了侵害著作權(quán)及不正當競爭兩項訴求。

法院支持了耀宇公司的不正當競爭主張，認為斗魚公司明知涉案賽事由耀宇公司舉辦、并付出了較大的辦賽成本，在未取得任何授權(quán)許可的情況下，向其用戶提供了涉案賽事的部分場次比賽的視頻直播，其行為直接損害了耀宇公司的合法權(quán)益，損害了網(wǎng)絡(luò)游戲直播網(wǎng)站行業(yè)的正常經(jīng)營秩序，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構(gòu)成對耀宇公司的不正當競爭。

一審法院據(jù)此判決斗魚公司承擔消除影響、賠償經(jīng)濟損失及合理費用共計110萬元。同時，法院經(jīng)審理駁回了耀宇公司的著作權(quán)主張，理由為網(wǎng)絡(luò)用戶僅能在斗魚公司直播的特定時間段內(nèi)觀看正在進行的涉案賽事，賽事視頻轉(zhuǎn)播權(quán)不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或相關(guān)著作權(quán)權(quán)項，而且電競比賽畫面不屬于著作權(quán)法保護的作品。

2、主播在直播間中的表演行為可能涉及著作權(quán)所控制的行為。

直播的表演是否屬于表演權(quán)控制的范疇？表演權(quán)包括“現(xiàn)場表演”，具有公開性和現(xiàn)場性。觀眾通過網(wǎng)絡(luò)以隔著屏幕的方式實現(xiàn)了與表演者的面對面交流，使得網(wǎng)絡(luò)直播行為實現(xiàn)了“現(xiàn)場表演”所要求的公開性和現(xiàn)場性。觀眾的實質(zhì)感受是“一屏之隔”的直播表演與現(xiàn)場表演因互聯(lián)網(wǎng)的實時傳播而在感覺上變得相近。

在“麒麟童與斗魚案”中，一審法院認為，首先從文義解釋來看，我國著作權(quán)法表演權(quán)中的“用各種手段公開播送作品的表演”指的是“機械表演”，即借助錄音機、錄像機等技術(shù)設(shè)備將前述表演公開傳播，僅包括向現(xiàn)場的公眾進行播放的行為，而不包含向傳播發(fā)生地之外的公眾傳播的行為。根據(jù)立法原意，表演權(quán)并不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)直播行為。

其次，我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系已包含了對具體傳播技術(shù)的考量，例如，對“幻燈片”“放映機”“有線”“無線”等各種技術(shù)手段和傳播渠道均進行了具體的規(guī)定。在此種情況下，如果推翻現(xiàn)有立法體系，僅以實質(zhì)呈現(xiàn)效果而不以傳播途徑進行考量，對表演權(quán)的解釋作出例外的劃歸，將導(dǎo)致著作權(quán)中并列的多項權(quán)利類型發(fā)生重疊，造成體系的混亂。

最后，從司法實踐來看，考慮直播技術(shù)產(chǎn)生后的一系列司法實踐，例如，在北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終840號案件中，法院將網(wǎng)絡(luò)實時轉(zhuǎn)播置入他項權(quán)的范圍。又如，在廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號案件中，法院將對游戲的直播行為列入他項權(quán)的范圍。

如果對“公開播送”進行擴張性解釋，包含對傳播發(fā)生地之外的公眾傳播行為，而將網(wǎng)絡(luò)定時播放行為、表演以外的其他網(wǎng)絡(luò)直播行為歸入他項權(quán)，將使得對于相同技術(shù)手段實施的傳播行為，僅因是否同時進行了表演而出現(xiàn)不同結(jié)果。在直播間中表演并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，與上述行為在技術(shù)手段、傳播途徑上并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)保持在權(quán)利類型劃歸上的一致性。

“麒麟童與斗魚案”還涉及直播平臺責任的認定問題。一審法院認為，直播平臺的責任認定應(yīng)當考慮如下因素：

第一，關(guān)于斗魚公司提供服務(wù)的性質(zhì)及引發(fā)侵權(quán)可能性的大小。

根據(jù)斗魚公司網(wǎng)站經(jīng)營情況看，與一般網(wǎng)絡(luò)用戶進行分享交流的信息存儲空間服務(wù)網(wǎng)站不同，斗魚公司網(wǎng)站主播作為推流端的用戶，主要通過提供游戲解說、演藝歌唱等服務(wù)獲取打賞進而營利，其服務(wù)必然涉及對相關(guān)游戲資源和歌曲資源等的利用，具有較高的引發(fā)侵權(quán)的可能性。

第二，應(yīng)負的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品中直接獲得經(jīng)濟利益的，應(yīng)當認定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為負有較高的注意義務(wù)。根據(jù)本案已查明的事實，凡在斗魚直播平臺上進行直播的主播，均需與斗魚公司簽訂《斗魚直播協(xié)議》，約定斗魚公司享有主播在其平臺直播期間產(chǎn)生的所有成果的知識產(chǎn)權(quán)等相關(guān)權(quán)益，或按照修改后的版本，享有排他性的授權(quán)許可。

可見，斗魚公司就主播的直播行為獲取了針對內(nèi)容的直接經(jīng)濟利益，應(yīng)負有更高的注意義務(wù)。雖斗魚公司抗辯，上述協(xié)議為格式條款，并不意味著會得到司法支持并取得實際收益，但民事案件裁判依據(jù)的是爭議雙方當事人提供證據(jù)所反映出來的法律事實，而非在每個案件中均成立的客觀事實。

在本案中，麒麟童公司提交上述證據(jù)證明斗魚公司對直播視頻有直接經(jīng)濟獲利，上述內(nèi)容載于斗魚公司自身運營網(wǎng)站中，可作為對斗魚公司不利的事實初步予以確認，斗魚公司雖對上述事實進行反駁，但未進一步舉證，故該項反駁意見不足以推翻前述事實，一審法院對斗魚公司該項抗辯意見不予支持。

第三，對可能存在侵權(quán)行為的認知能力和應(yīng)具備的管理能力。

斗魚公司提供的服務(wù)為網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)直播具有瞬時性和隨機性，面對海量的直播視頻，平臺對網(wǎng)絡(luò)直播行為的信息進行管理確存在一定難度。但直播服務(wù)信息難以管理的同時，又體現(xiàn)出其服務(wù)的營利性質(zhì)，海量用戶的存在還會帶來對應(yīng)的影響和收益，斗魚公司不應(yīng)一方面享受利益，另一方面又以直播注冊用戶數(shù)量龐大及直播難以監(jiān)管而逃避審核、放棄監(jiān)管，放任侵權(quán)行為的發(fā)生，拒絕承擔與其所享有的權(quán)利相匹配的義務(wù)。例如，斗魚公司可通過協(xié)議方式增強主播版權(quán)意識，幫助主播對直播內(nèi)容所需的視聽資源預(yù)先取得一攬子授權(quán)等方式避免侵權(quán)發(fā)生。

此外，對于斗魚公司的抗辯意見，即使《斗魚直播協(xié)議》有效，斗魚公司系基于合同轉(zhuǎn)讓行為獲取著作權(quán)，屬于繼受取得，并非原始取得，轉(zhuǎn)讓視頻權(quán)益的行為與主播直播上傳的行為是兩種不同的法律關(guān)系，不應(yīng)要求斗魚公司對視頻權(quán)益轉(zhuǎn)讓前的主播個人行為負責。

一審法院認為，認定著作權(quán)侵權(quán)主要取決于是否參與實施了侵權(quán)行為，抑或，是否為他人實施侵權(quán)行為提供了教唆、幫助，與著作權(quán)受讓與否并無直接聯(lián)系。但正如該抗辯意見所述，由于二者并無必然聯(lián)系，故該項意見不能推翻前文的認定。

綜上，雖斗魚公司通過平臺指引的方式公示了預(yù)防侵權(quán)的措施和侵權(quán)投訴的渠道，但對于瞬時發(fā)生的直播侵權(quán)行為，事后侵權(quán)投訴難以發(fā)揮制止侵權(quán)的作用。鑒于涉案直播行為比普通用戶分享行為呈現(xiàn)更強的營利性，存在更大的侵權(quán)可能性，且斗魚公司對直播內(nèi)容有直接經(jīng)濟獲益，應(yīng)對侵權(quán)行為具備相匹配的認知能力和信息管理能力。因此，斗魚公司在應(yīng)當意識到涉案直播行為存在構(gòu)成侵權(quán)較大可能性的情況下，未采取與其獲益相匹配的預(yù)防侵權(quán)措施，對涉案侵權(quán)行為主觀上屬于應(yīng)知，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

“麒麟童與斗魚案”二審法院專門就直接獲利的問題進行論述，即網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播在平臺上簽訂的《網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議》中約定了直播視頻著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或者專有授權(quán)使用，該約定能否認定為網(wǎng)絡(luò)直播平臺直接獲得了經(jīng)濟利益？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛規(guī)定》第十一條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從網(wǎng)絡(luò)用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益的，人民法院應(yīng)當認定其對該網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為負有較高的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告獲取收益，或者獲取與其傳播的作品、表演、錄音錄像制品存在其他特定聯(lián)系的經(jīng)濟利益，應(yīng)當認定為前款規(guī)定的直接獲得經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而收取一般性廣告費、服務(wù)費等，不屬于本款規(guī)定的情形。”

二審法院認為，直接獲利是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者從侵權(quán)人的直接侵權(quán)行為中獲得的，并非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在直接侵權(quán)行為之外，通過實施著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可使用等行為獲得的經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡(luò)直播平臺不應(yīng)因《網(wǎng)絡(luò)直播協(xié)議》，被認定為直接獲得經(jīng)濟利益，亦不應(yīng)當因此而承擔過高的注意義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)用戶申請注冊為斗魚平臺主播，對播出的內(nèi)容擁有自主選擇的權(quán)利，斗魚平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對主播的直播行為沒有直接的控制力和決定權(quán)，應(yīng)當適用一般注意義務(wù)。麒麟童公司未提供證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)主播直播的過程中產(chǎn)生了直播收益，亦未證明斗魚公司通過分享直播收益，直接獲得了經(jīng)濟利益，斗魚公司不應(yīng)據(jù)此承擔過高的注意義務(wù)……

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播平臺對簽約主播的分工以及網(wǎng)絡(luò)主播參與內(nèi)容選擇的程度，網(wǎng)絡(luò)直播平臺的性質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容提供者，抑或與網(wǎng)絡(luò)主播分工合作共同提供內(nèi)容，網(wǎng)絡(luò)直播平臺均應(yīng)當對網(wǎng)絡(luò)主播直播中發(fā)生的侵權(quán)行為承擔法律責任。

作者：宋瑤

編輯：Sharon